LORENZO IEVA (*)

Profili problematici della mobilità nel pubblico impiego.

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Sommario: 1. Premessa: la mobilità come strumento per l’ottimizzazione della gestione delle risorse umane; 2. La mobilità volontaria (art. 30 d.lgs 165 del 2001); 3. La mobilità per vincita di concorso; 4. La mobilità obbligata (art. 31 d.lgs 165 del 2001); 5. La mobilità temporanea (art. 32 d.lgs 165 del 2001); 6. La mobilità coatta (art. 33 d.lgs 165 del 2001); 7. La mobilità pubblico-privato (art. 23 bis d.lgs 165 del 2001); 8. La mobilità come reclutamento di nuovo personale; 9. I nodi problematici della mobilità; 10. (segue) Il problema specifico della anzianità di servizio; 11. Prospettive de jure condendo.

1. Premessa: la mobilità come strumento per l’ottimizzazione della gestione delle risorse umane.

 L’organizzazione degli uffici della pubblica Amministrazione, per il perseguimento delle finalità pubbliche, abbisogna di taluni elementi fondamentali per l’ottimale svolgimento delle attività amministrative [1]. Segnatamente, costituiscono presupposti essenziali di qualsivoglia organizzazione (pubblica o privata) [2]: a) l’utilizzabilità di un dato contingente di personale professionalmente preparato; b) la disponibilità di adeguate risorse finanziarie; c) il possesso di dotazioni strumentali all’avanguardia.

 Ai nostri fini, preme rimarcare come all’interno del complesso organizzativo degli uffici pubblici emerga il ruolo svolto dalle prestazioni professionali dei funzionari e dipendenti, i quali sono chiamati a svolgere, con diligenza e fedeltà alla Repubblica (art. 54 Cost.), le proprie peculiari funzioni.

 Il reclutamento del personale alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni avviene, elettivamente, mediante l’espletamento di concorsi pubblici (art. 97 Cost.), ovverosia attraverso lo svolgimento di una procedura selettiva pubblica di comparazione e scelta tra una pluralità di concorrenti [3]. A siffatta metodologia, se ne è affiancata, di recente, un’altra che, invero, va considerata propriamente come uno sviluppo particolare della stessa procedura concorsuale: la mobilità.

 Invero, la procedura di mobilità consente lo spostamento di personale da un’Amministrazione all’altra, il quale, comunque, è entrato nei ranghi dell’Amministrazione originaria previo superamento di un concorso, per cui siffatta metodologia di assunzione costituisce, in pratica, una modalità di sviluppo professionale o, meglio, di mutamento di mansioni (equivalenti) intersoggettivo, ovverosia implicante la instaurazione di un altro rapporto di lavoro presso diverso ente pubblico.

 Una tale forma di gestione delle risorse umane pare essere diventato un vero e proprio sistema di reperimento del personale necessario agli uffici della P. A., in piena sintonia con il concetto di “flessibilità” adattato al pubblico impiego e con l’imperativo del “contenimento della spesa pubblica”.

 Va subito precisato che esistono numerose tipologie di mobilità esterna, ossia tra diverse Amministrazioni, mentre solo impropriamente può parlarsi di mobilità interna con riguardo alle procedure di trasferimento intra-amministrazione. In tali ultimi casi, si tratta di mero mutamento di sede dell’impiegato all’interno della medesima Amministrazione, rimanendo immutato il contratto di lavoro e qualsivoglia altro aspetto riguardante la carriera del dipendente. Pertanto, la nozione di mobilità, in senso proprio e giuridico, riguarda esclusivamente il fenomeno della successione di distinti rapporti di lavoro alle dipendenze di diverse Amministrazioni.

 Preliminarmente, va pure precisato che la mobilità esterna può essere intra-compartimentale, ossia riguardare personale appartenente allo stesso contratto collettivo nazionale di comparto, ovvero anche inter-compartimentale e cioè riguardare personale inquadrato in enti appartenenti a diversi contratti collettivi nazionali. Sul punto, va osservato che è stata eliminata ogni differenza di disciplina giuridica tra le due menzionate tipologie dell’istituto della mobilità, diversamente da quanto previsto in origine, proprio al fine di potenziare l’utilizzo della mobilità come meccanismo per acquisire le risorse umane occorrenti [4].

 In base alla normativa vigente, è possibile classificare i seguenti sette tipi di mobilità:

1)       la mobilità (individuale) volontaria, a domanda del dipendente (art. 30 d.lgs n. 165);

2)       la mobilità (individuale) per vincita di concorso;

3)       la mobilità (collettiva) obbligata, a seguito di trasferimento di funzioni (art. 31 d.lgs n. 165);

4)       la mobilità (individuale) temporanea presso le organizzazioni internazionali (art. 32 d.lgs n. 165);

5)       la mobilità (collettiva) coatta per eccedenza di personale (art. 33 d.lgs n. 165);

6)       la mobilità (individuale) pubblico-privato (art. 23 bis d.lgs n. 165);

7)       la mobilità (collettiva) come sistema alternativo di reclutamento del personale.

 Pertanto, può asserirsi che la mobilità costituisca uno strumento di gestione del personale di tipo flessibile, che può anche rispondere alle esigenze di crescita professionale dei funzionari pubblici. Difatti, ad esclusione della mobilità obbligata e coatta, il trasferimento del personale tra diverse Amministrazioni è disposto solo sul consenso del funzionario o impiegato interessato e, molto spesso, con la finalità di perseguire, al tempo stesso, l’accrescimento professionale del dipendente e l’arricchimento di esperienza professionale fruibile dall’Amministrazione.

2. La mobilità volontaria (art. 30 d.lgs 165 del 2001).

 La prima tipologia di mobilità disciplinata dal d.lgs n. 165 del 2001 è la mobilità volontaria, la quale riguarda individualmente il dipendente che abbia chiesto ad una data Amministrazione di valutare la opportunità di assumerlo.

 In particolare, il comma 1 dell’art. 30 del d.lgs 165 cit. dispone che le Amministrazioni possono ricoprire posti vacanti mediante “passaggio diretto” di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre Amministrazioni, che presentino domanda di “trasferimento”, il quale ultimo viene disposto previo consenso dell’Amministrazione di appartenenza.

 In materia, i contratti collettivi nazionali possono definire procedure e criteri generali per la migliore attuazione della mobilità.

 Ad esempio, il C.C.N.L. del comparto ministeri del 16 febbraio 1999 [5] prevede, all’art. 27, per quanto concerne la mobilità all’interno dello stesso comparto, che il dipendente sia trasferito, previo assenso dell’Amministrazione di appartenenza, entro quindici giorni dall’accoglimento della domanda.

 La valutazione sull’accoglimento della domanda di mobilità volontaria è tecnico-discrezionale [6] ed afferisce alla qualità professionale del dipendente che richieda il passaggio in altra Amministrazione. Deve ritenersi che l’Amministrazione cedente possa opporsi, qualora sussistano motivate esigenze, che facciano, ad esempio, ritenere irrinunciabile la prestazione professionale del dipendente interessato.

3. La mobilità per vincita di concorso.

 Una ipotesi che pure va considerata, nell’ambito del fenomeno della mobilità dei dipendenti, è quella che scaturisce dal superamento di un nuovo concorso per l’accesso ad altro impiego. In tal caso, il dipendente passa ad un altro rapporto di lavoro, esercitando l’opzione per il nuovo impiego. A seguito della contrattualizzazione, viene a determinarsi una successione tra due distinti rapporti di lavoro. La contrattazione collettiva assicura al dipendente che assuma servizio presso la nuova Amministrazione la conservazione del pregresso rapporto di lavoro, collocando lo stesso dipendente in posizione di aspettativa per la durata dell’espletamento del periodo di prova, al termine del quale egli dovrà definitivamente scegliere se rimanere nella nuova Amministrazione o, in alternativa, rientrare nell’Amministrazione precedente.

 La contrattazione collettiva, in genere, non consente al dipendente in aspettativa per periodo di prova presso altro soggetto pubblico di mantenere indenne l’anzianità di servizio e ciò costituisce una grave limitazione.

 Inoltre, l’attività prestata al servizio dell’Amministrazione lasciata non viene in alcun modo valutata nella nuova Amministrazione e pure detta circostanza rappresenta un enorme freno per i dipendenti che vincano concorsi per altre Amministrazioni.

 Più in generale, va osservato che la mobilità per vincita di concorso costituisce un dato acquisito nell’esperienza amministrativa italiana, che può contare diversi casi di passaggio ad altro impiego, in virtù del superamento dell’apposito concorso pubblico. Ciò nonostante, il dipendente che tenti di “passare” ad altra Amministrazione – magari più confacente alla propria peculiare professionalità e con tutto beneficio dell’Amministrazione ricevente – è, nei fatti, penalizzato, poiché l’attività prestata nell’ente di non appartenenza non dà luogo ad alcun riconoscimento. Sul punto, va rilevata la contraddittorietà di una siffatta disciplina che urta con le previsioni stabilite nei casi di mobilità temporanea (art. 32 d.lgs n. 165) e di mobilità pubblico-privato (art. 23 bis d.lgs n. 165), per cui appare auspicabile la introduzione di una normativa che, invece, assicuri il riconoscimento della anzianità di servizio comunque maturata alle dipendenze della pubblica amministrazione.

4. La mobilità obbligata (art. 31 d.lgs 165 del 2001).

 La mobilità obbligata è quella che scaturisce dai processi di accorpamento o di soppressione di Amministrazioni o enti pubblici. In tale caso, si verifica una successione tra due rapporti di lavoro. L’art. 31 del T. U. sul lavoro privatizzato richiama innanzi tutto le disposizioni speciali in materia che prevedano il processo di trasferimento o di conferimento di attività amministrative dal vecchio al nuovo soggetto giuridico. Invero, in simili casi, spesso sono le disposizioni speciali che regolano detti procedimenti di “ristrutturazione” a prevedere anche il regime applicabile al personale dipendente. Ad ogni modo, l’articolo cit. dispone, in via generale, l’applicazione dell’art. 2112 c. c., nonché delle procedure di informazione e di consultazione di cui alla legge n. 428 del 1990 (art. 47, commi da 1 a 4).

 In pratica viene a verificarsi un caso di “trasferimento di azienda”, ai sensi dell’art. 2112 c. c., che determina la cessione del rapporto lavorativo, senza soluzione di continuità, al nuovo soggetto subentrante rispetto al quale il lavoratore conserva tutti i diritti maturati.

 In simili evenienze, viene a verificarsi una successione tra due soggetti amministrativi diversi, che tendenzialmente fa salvi i rapporti di lavoro con il personale stabilmente inquadrato nei ruoli dell’ente estinto.

5. La mobilità temporanea (art. 32 d.lgs 165 del 2001).

 La mobilità temporanea contempla le ipotesi di destinazione del personale delle pubbliche amministrazioni al servizio presso le Amministrazioni degli Stati membri dell’U. E., gli organismi amministrativi comunitari e le organizzazioni internazionali. In simili casi l’istituto della mobilità sovviene alle esigenze di potenziamento delle strutture amministrative sovranazionali, ma, al contempo, costituisce una occasione di arricchimento professionale connesso alle diverse esperienze amministrative dei vari Stati ed organizzazioni internazionali.

 Il personale che presta temporaneamente servizio all’estero resta, ad ogni effetto giuridico ed economico, dipendente dell’Amministrazione di appartenenza. Inoltre, l’esperienza professionale realizzata all’estero deve essere valutata ai fini dello sviluppo professionale e di carriera [7].

 La maturazione di esperienze di lavoro all’estero presso Amministrazioni di altri Stati o presso gli organismi comunitari o internazionali costituisce sicuramente una metodica per l’arricchimento e per lo sviluppo professionale estremamente utile, in primis, per il funzionario interessato e, in secundis, per l’apparato amministrativo da cui dipende costui, in quanto assicura l’interscambio di conoscenze, di professionalità e di tecniche amministrative, di cui è possibile valutare la proficua applicazione anche nelle Amministrazioni nazionali.

6. La mobilità coatta (art. 33 d.lgs 165 del 2001).

 La mobilità coatta viene a realizzarsi nelle ipotesi di eccedenza di personale. Più specificamente, la procedura prevista dall’art. 33 del d.lgs n. 165 del 2001 trova applicazione ogni qual volta l’eccedenza riguardi almeno dieci dipendenti.

 Il procedimento di mobilità coatta contempla l’applicazione di alcuni istituti della mobilità collettiva (l. n. 223 del 1991) prevista nel settore privato, soprattutto per quello che riguarda gli obblighi di informazione e di consultazione sindacale, necessariamente propedeutici per la legittimità della procedura, la quale si snoda in più fasi.

 In particolare, è previsto che, previo accordo, il personale eccedente possa essere ricollocato: 1) nella stessa Amministrazione mediante diversa utilizzazione, anche facendo uso di contratti di lavoro flessibili (part time, contratti di solidarietà, etc.); 2) presso altre Amministrazioni comprese nell’ambito provinciale.

 Terminata la fase di ricollocazione del personale, l’Amministrazione pone in disponibilità, per la durata di ventiquattro mesi, quella parte del personale eccedente a cui non è stato possibile trovare un diverso impiego. Il personale in disponibilità viene inserito in un apposito elenco e conserva la possibilità di trovare altra occupazione in diversa Amministrazione fino al termine del periodo di disponibilità, percependo del frattempo una indennità.

 Come è ben evidente, il ricorso alla procedura di mobilità coatta collettiva costituisce una ipotesi estrema e residuale, anche per la istituzionalizzazione, nel pubblico impiego, di meccanismi di controllo delle assunzioni (programmazione triennale) e della distribuzione (dotazione organica) del personale, che tendenzialmente impedisce la realizzazione di grossi scostamenti tra il numero di dipendenti effettivamente presenti in una certa struttura amministrativa e quello prestabilito secondo il parametro della pianta organica.

7. La mobilità pubblico-privato (art. 23 bis d.lgs n. 165 del 2001).

 L’art. 7 della legge n. 145 del 2002, di riforma della dirigenza e di istituzione della vice-dirigenza, ha introdotto l’art. 23 bis nell’ambito del testo unico d.lgs n. 165 del 2001, prevedendo lo speciale istituto della mobilità tra settore pubblico e settore privato, che riguarda sia la classe dirigenziale (art. 23 bis, commi 1 e 2), sia i dipendenti delle rimanenti qualifiche (art. 23 bis, commi 7 e 8) [8].

 In dettaglio, viene stabilito che i dirigenti della P. A. (ed altri soggetti particolari) possano, a domanda, essere collocati in aspettativa per lo svolgimento di attività presso soggetti ed organismi privati (e pubblici) anche operanti in sede internazionale, salvo motivato diniego dell’Amministrazione di appartenenza. Mentre, i dipendenti possono essere assegnati, con il loro consenso, ad imprese private, nell’ambito di specifici progetti elaborati sulla base di protocolli di intesa. Il servizio così prestato costituisce titolo valutabile ai fini della progressione in carriera.

 La c. d. mobilità pubblico-privato contribuisce a sviluppare le sinergie tra la cultura amministrativa pubblica e quella gestionale privata, determinando l’acquisizione di esperienze tecnico-applicative di produzione e di gestione amministrativa che sono destinate ad ampliare il bagaglio di conoscenze del “mondo privato” posseduto dal pubblico dipendente e, quindi, può favorire, potenzialmente, l’introduzione nella P. A. di metodologie amministrative innovative ed orientate al risultato tipiche del settore aziendale-privato.

8. La mobilità come reclutamento di nuovo personale.

 La legge finanziaria per l’anno 2002 (l. 28 dicembre 2001 n. 448), all’art. 19, co. 1, ha previsto che le pubbliche Amministrazioni possano ricoprire i posti disponibili mediante il ricorso alle procedure di mobilità (deve intendersi di qualsiasi tipo). Una disposizione di tal fatta configura l’istituto della mobilità come sistema generale di reclutamento del personale, alternativo al metodo del pubblico concorso. Il meccanismo consente una migliore distribuzione del personale tra le diverse Amministrazioni, senza alcun aggravio di spesa pubblica globale. In tal modo, da un lato, si fa fronte alle esigenze del personale presente in una data Amministrazione; dall’altro, si evita di avviare un alquanto complesso iter concorsuale.

 Sulla scia di quanto già disposto, la legge finanziaria per l’anno 2003 (l. 27 dicembre 2002 n. 289), all’art. 34, co. 21, ha ulteriormente stabilito che con decreto del P. C. M. siano disciplinate, anche in deroga alla normativa vigente, procedure semplificate per potenziare ed accelerare i processi di mobilità, anche intercompartimentale, del personale delle PP. AA.

 Pertanto, è possibile dedurre come lo strumento della mobilità si avvii a divenire metodo usuale per la realizzazione di una politica del pubblico impiego improntata all’utilizzo delle risorse umane in modo ottimale all’interno del complesso universo della P. A., che attualmente attraversa una fase di profonda trasformazione lungo le direttrici dell’innovazione[9] e del c. d. federalismo amministrativo.

 Per altro verso, non va trascurato che la mobilità – qualora venga attribuita al funzionario interessato una certa facoltà di scelta – possa consentire di effettuare oculate opzioni professionali, prediligendo l’occupazione presso la struttura più confacente alle proprie caratteristiche culturali e di esperienza lavorativa.

9. I nodi problematici della mobilità.

 La mobilità, in astratto, può dirsi che costituisca una efficace metodologia di gestione del personale delle pubbliche Amministrazioni, in grado di realizzare l’ottimale distribuzione dei dipendenti pubblici all’interno dei diversi enti della sfera pubblica.

 Tuttavia, in concreto, il successo, in termini operativi, dell’utilizzo di un siffatto meccanismo deriva dalla capacità di governo dei processi di mobilità, i quali, soprattutto se attuati su grande scala, abbisognano dell’approntamento di un complessivo sistema di norme positive in grado di: 1) operare la riqualificazione professionale; 2) salvaguardare il trattamento giuridico; 3) tutelare il trattamento economico; 4) riconoscere la pregressa anzianità di servizio.

 In primis, va ribadita la necessità di realizzare “processi di riconversione e di riqualificazione” del personale, sottoposto ad una procedura di mobilità, al fine di riqualificare la professionalità acquisita ed apportare quel valore aggiunto che la nuova occupazione richiede.

 Difatti, il lavoro alle dipendenze di una certa Amministrazione esige una conoscenza teorico-pratica della legislazione di settore particolarmente approfondita e anche sedimentata negli anni, attraverso l’esperienza. Il mutamento di Amministrazione implica, quindi, l’attivazione di una riqualificazione del profilo professionale del dipendente, che va attentamente curata da parte della Amministrazione ricevente attraverso opportune iniziative formative, che a ratione devono vedere coinvolte, con un ruolo attivo, la S.S.P.A e/o le altre Scuole Superiori ad ordinamento speciale (S.S.E.F, S.S.P.A.L., etc.). Solo in tal modo, la mobilità riesce a conseguire l’obiettivo di una migliore distribuzione del personale tra diverse Amministrazioni. Diversamente opinando, il personale trasferito da un contesto lavorativo ad un altro, senza il supporto della necessaria azione formativa, finisce per subire una concreta dequalificazione, mentre l’ente pubblico ricevente resta privo della possibilità di valersi di adeguate capacità lavorative del dipendente.

 Altra questione da affrontare è quella afferente al “trattamento giuridico”, che spesso può variare da un’Amministrazione all’altra. In pratica, pare necessario prevedere normativamente una completa salvaguardia della “qualifica giuridica” inerente alla posizione funzionale rivestita dal dipendente nell’ambito dell’ordinamento professionale. Ciò appare, stando al sistema attuale, di difficile realizzazione. Infatti, l’approvazione di CC.CC.NN.LL. di comparto che prevedono diverse classificazioni contrattuali del personale, in sostituzione della classificazione normativa delle qualifiche funzionali ex l. n. 312 del 1980, soprattutto dopo la realizzazione delle c. d. progressioni verticali (peraltro di dubbia legittimità costituzionale [10], in virtù delle sentenze della Corte cost. n. 1 del 1999 [11], n. 194 del 2002[12], n. 218 del 2002 [13], n. 373 del 2002 [14] e n. 274 del 2003 [15]), rende alquanto arduo realizzare un corretto confronto tra i regimi giuridici dei vari comparti di contrattazione. Pertanto, la mobilità trova, nella eccessiva diversità dei sistemi classificatori, un primo robusto ostacolo.

 Altro serio baluardo per la mobilità è rappresentato dalla variabilità del “trattamento economico”, che invero, ad onta di una declamata perequazione, continua ad essere alquanto eterogeneo tra i diversi comparti e, spesso in concreto, anche diversificato all’interno dello stesso comparto.

 Stando così le cose, risulta necessario procedere, con maggiore incisività, verso l’eliminazione di situazioni di privilegio retributivo ancora esistenti in taluni contesti amministrativi, che quasi sempre hanno, come corrispettivo, situazioni di sottodimensionamento retributivo riscontrabili in altri apparati amministrativi meno fortunati.

 In tale ottica, appare comunque proficuo riaffermare normativamente, expressis verbis, il principio del c. d. divieto di reformatio in pejus della retribuzione, già stabilito dal T. U. n. 3 del 1957 e riproposto con talune disposizioni di legge finanziaria ed ancora vigente almeno secondo una parte della dottrina [16]. La fonte principale di siffatto istituto giuridico è, attualmente, da rinvenire nell’art. 202 del testo unico d. P. R. n. 3 del 1957 [17], nonché nell’art. 3, commi 57 e 58 della l. n. 537 del 1993 [18] (legge finanziaria 1994), ancora vigenti dopo il d.lgs. n. 165 del 2001 (nuovo T. U. sul pubblico impiego privatizzato) [19]. Inoltre, esso rappresenta tradizionalmente un canone sancito a più riprese dalla giurisprudenza e riconosciuto dalla migliore dottrina [20]. Tuttavia, la validità del principio de quo è stata messa in discussione da altra parte della dottrina, a seguito dell’approvazione del d.lgs n. 29 del 1993, modificato a più riprese [21], il quale ha sancito la trasformazione del pubblico impiego da “rapporto di lavoro pubblicistico” a “rapporto di lavoro privatistico”, salvo talune eccezioni peraltro non sempre comprensibili.

 L’ultima questione che si frappone al ricorso efficace all’istituto della mobilità è rappresentata dal mancato riconoscimento della anzianità di servizio maturata alle dipendenze dell’ente di provenienza.

10. (segue) Il problema specifico della anzianità di servizio.

 L’anzianità di servizio alle dipendenze della pubblica Amministrazione costituisce un carattere essenziale dell’impiego pubblico e vale a contraddistinguere lo stesso status del dipendente, che vede riconosciuta in ordine alla stessa un insieme di benefici di carriera ed economici [22].

 E’ l’anzianità di servizio a consentire l’accesso ai concorsi dirigenziali et similia ed è la stessa anzianità che consente, di fatto, la progressione verticale (giuridica ed economica) da una fascia funzionale a quella superiore. Spesso, poi, l’attribuzione di incarichi all’interno dell’Amministrazione viene conferita sulla base della esperienza maturata, essenzialmente rapportata al raggiungimento di una certa anzianità nel ruolo; così come l’eventuale svolgimento di incarichi retribuiti esterni (e autorizzati) è essenzialmente frutto di una valutazione della perizia del funzionario condotta prevalentemente sulla base della anzianità di servizio.

 Orbene, per quanto detto, la maturazione nel corso degli anni di una data “anzianità di servizio” tratteggia in modo indelebile la qualificazione professionale del dipendente.

 Di contro, l’istituto della mobilità riconosce la pregressa professionalità del dipendente soltanto nei casi di mobilità obbligata, di mobilità temporanea e di mobilità pubblico-privato (art. 31, 32 e 23 bis d.lgs n. 165); mentre, non attribuisce alcun valore alla anzianità maturata nella vecchia Amministrazione, nei casi di mobilità individuale volontaria, mobilità per vincita di concorso e di mobilità collettiva coatta (art. 30 e art. 33 d.lgs n. 165).

 Il dipendente, pur con molti anni di servizio, assunto a seguito di una procedura di mobilità viene considerato dalla normativa alla stregua di un neo-vincitore di concorso; circostanza questa che pare francamente costituire una grave lacuna del sistema. Non è possibile che il cambio di Amministrazione per mobilità cancelli la pregressa anzianità, così come, in generale, anche in caso di assunzione a seguito di vincita di un nuovo concorso, pare ingiustificato non tener in considerazione la capacità professionale maturata al servizio della Amministrazione che si lascia.

 L’impossibilità di far valere all’interno della nuova Amministrazione i titoli di servizio e l’anzianità maturata nella vecchia Amministrazione finisce per costituire un ostacolo insuperabile, che “frena” la possibilità di utilizzare l’istituto della “mobilità” come strumento flessibile della gestione del personale della pubblica Amministrazione complessivamente considerata.

 Difatti, sia la mobilità individuale a domanda del dipendente che quella collettiva disposta dall’Amministrazione incontra notevoli ostacoli, proprio per la carenza di garanzie normative circa la salvaguardia dello status professionale raggiunto dal funzionario pubblico.

11. Prospettive de jure condendo.

 L’analisi fin qui realizzata ci mostra un istituto giuridico, quello della mobilità, che potrebbe dirsi “incompiuto”. Il legislatore sembra prefigurarne un impiego su larga scala, però non provvede a circondare lo stesso degli indispensabili elementi di garanzia.

 Per meglio dire, il mutamento di Amministrazione che, nell’attuale contesto di grandi riforme amministrative strutturali [23], non costituisce più un evento raro, non riesce a trovare il proprio equilibrio all’interno delle vicende fisiologiche dei rapporti amministrativi, essenzialmente a causa di una carenza della disciplina normativa che non prevede, per così dire, le opportune e misurate guarentigie, che devono necessariamente salvaguardare la professionalità maturata dal dipendente che ha prestato per un certo tempo la propria attività lavorativa continuativamente in un certo ente, maturando ivi talune prerogative.

 In una simile prospettiva, appare improcrastinabile elaborare taluni correttivi, in grado di evitare la realizzazione di situazioni traumatiche per la vita professionale del dipendente ed allo stesso tempo migliorare la fruibilità di un siffatto meccanismo di assunzione del personale pubblico, che può sicuramente essere utile per ottimizzare i servizi ai cittadini.

In primo luogo, appare essenziale prevedere una generale scala di equiparazione tra i diversi sistemi di classificazione del personale che impedisca di subire una dequalificazione di fatto, per cui sarebbe auspicabile un ritorno alle qualifiche funzionali, o comunque ad un ordinamento classificatorio del personale stabilito dalla legge e valido per tutta la pubblica Amministrazione, seppure con taluni margini di adattamento alle peculiarità dei diversi soggetti amministrativi.

 In secondo luogo, correlativamente, va garantita la intangibilità del trattamento giuridico ed economico raggiunto al servizio di una certa Amministrazione, in modo tale da non subire ripercussioni negative sul proprio status professionale.

 Infine, con specifico riguardo al “problema della anzianità di servizio”, pare assolutamente necessario, con norma generale e di chiusura del sistema, stabilire che il servizio comunque prestato alle dipendenze di una certa pubblica Amministrazione possa essere utilmente computato, ai fini della maturazione complessiva della anzianità di servizio alle dipendenze della Amministrazione di appartenenza. In sostanza, lo status del funzionario o impiegato pubblico deve essere sempre pienamente riconosciuto, indipendentemente dall’Amministrazione di appartenenza in un dato momento storico, poiché il concetto di “pubblica Amministrazione” e di “pubblico impiego” è unico [24], o perlomeno tale si vuole che sia o diventi, nella misura in cui l’istituto della mobilità assurge a strumento di reclutamento del personale e di gestione dei rapporti di lavoro.

 Ciò che conta è che il pubblico dipendente trovi nella normativa primaria, costituente sul punto espressione di principi fondamentali inderogabili in pejus dalla contrattazione collettiva, quel minimo di garanzie per la salvaguardia del proprio status professionale, quali sono appunto il mantenimento dello stato giuridico ed economico raggiunto e l’anzianità di servizio maturata.


 

(*) Dottore di ricerca e Funzionario della P.A.

[1] Sul “pubblico impiego”, vedi: M. S. Giannini, (voce) Impiego pubblico. a) profili storici e teorici, in Enc. dir., vol. XX, 1970, p. 293 ss; L. Rainaldi, (voce) Impiego pubblico, in Dig. disc. pubbl., vol. VIII, 1993, p. 144 ss; M. Clarich – D. Iaria, La riforma del pubblico impiego, Rimini, II ed.,1994; F. Carinci, La riforma del pubblico impiego, in Riv. trim. dir. pubbl., 1999, p. 189 ss; F. Caringella – R. Marino, Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 1999; F. Carinci – M. D’Antona (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Milano, II ed., 2000; M. Dell’Olio – B. Sassani (a cura di), Amministrazione pubblica, lavoro, processo, Milano, 2000; P. Virga, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, Milano, 2000; R. Foglia in G. Santoro Passarelli (a cura di), Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale. Il lavoro privato e pubblico, Milano, III ed., 2000, p. 369 ss; L. Galantino, Diritto del lavoro, Torino, X ed., 2000, in part. p. 257 ss; A. F. Marotti, Il “Lavoro pubblico”, in Giust .it – Riv. Internet dir. pubbl., n. 8, 2000 [www. giust .it]; C. Videtta, (voce) Impiego pubblico, in Dig. disc. pubbl., vol. I agg., 2000, p. 323 ss; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, tomo I, Milano, 2001, p. 929 ss; L. Ieva, Pubblico impiego e dottorato di ricerca: un binomio ancora da realizzare, in Il lav. nelle pubbliche amministrazioni, n. 5, 2001, III, p. 925 ss; E. A. Apicella (voce), Lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in Enc. dir., vol. VI agg., Milano, 2002, p. 602 ss; S. Battini, Il personale, in S. Cassese (diretto da), Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. gen., tomo I, Milano, II ed., 2003, p. 373 ss. Per un’ampia rassegna bibliografica, vedi: V. Talamo, Il lavoro pubblico dieci anni dopo la privatizzazione: scritti e giurisprudenza, in Giorn. dir. amm., n. 6, 2003, p. 639 ss.

[2] Sull’organizzazione amministrativa, in generale, cfr.: G. Zanobini, (voce) Amministrazione pubblica; b) Nozione e caratteri generali, in Enc. dir., vol. II, 1958, p. 233 ss; M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966; G. Berti, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968; M. Nigro, (voce) Amministrazione pubblica (Organizzazione giuridica dell’) in Enc. giur., vol. II, 1988; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. I, Milano, III ed., 1993, p. 175 ss; G. Di Gaspare, (voce) Organizzazione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., vol. X, 1995, p. 513 ss; M. S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, II ed., 2000, p. 35 ss; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, tomo I, Milano, 2001, p. 521 ss.

In materia, essenzialmente, cfr.: R. D’Amico, Manuale di scienza dell’amministrazione, Roma, 1996 e G. Airoldi – G. Brunetti – V. Coda, Economia aziendale, Bologna, 1994. Inoltre, cfr. M. Weber, Economia e società (trad. it.), Milano, 1961.

[3] Sul concorso pubblico, vedi: P. Virga, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, Milano, 2000, in part. p. 49 ss; M. Amendola, (voce) Concorso a pubblico impiego, in Enc. dir., vol. VIII, Milano, 1961, p. 613 ss; N. Assini – M. Solinas, (voce) Concorso a pubblico impiego, in Enc. giur., vol. VII, Roma, 1988; M. Lipari, I profili generali del procedimento concorsuale, in Dir. & formazione, n. 1, 2003, p. 105 ss; L. Ieva, Sulla obbligatorietà della motivazione delle valutazioni tecniche espresse dalle commissioni giudicatrici sulle prove di esame nei concorsi pubblici (commento a C. d. S., sez. VI, 30 aprile 2003 n. 2331), in Foro amm. – C.d.S., n. 5, 2003 (in corso di pubblicazione); M. Montini, Concorsi pubblici: una rassegna giurisprudenziale, in Giorn. dir. amm., n. 7, 2003, p. 719 ss.

[4] Sulle politiche di reclutamento nel pubblico impiego, amplius, cfr. la pregevole e dettagliata analisi di N. Niglio, Le politiche di reclutamento nella P. A. negli anni ’90 tra programmazione e blocco delle assunzioni, in Giust. it – Riv. Internet dir. pubbl., n. 3, 2003 [www. giust. it].

[5] Pubblicato in G. U. 25.2.1999 n. 46, s. o.

[6] Sulla discrezionalità tecnica, essenzialmente, cfr.: M. S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, p. 54 ss; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, tomo II, Milano, 2001, p. 1105 ss. Inoltre, amplius, vedi: F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm., 1983, p. 371 ss; M. E. Schinaia, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., n. 4, 1999, p. 1101 ss; L. Ieva, Potere tecnico-discrezionale della P. A. e sindacato del giudice amministrativo: profili teorici ed applicativi, in Foro amm. – C. d. S., n. 10, 2002, II, p. 2665 ss; S. Tarullo, Discrezionalità tecnica e sindacato giurisdizionale: l’ottica comunitaria ed i profili evolutivi, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 6, 2002, p. 1385 ss.

[7] Particolari disposizioni in materia di assegnazione temporanea presso altra amministrazione sono previste nell’art. 4 del C.C.N.L. del 16 maggio 2001 (contenente integrazioni al C.C.N.L. del 16 febbraio 1999), pubblicato in G. U. 21.6.2001 n. 142, s. o.

[8] In argomento, amplius, cfr. C. Silvestro, La mobilità pubblico-privato dei dirigenti nella legge 145/2002, in LexItalia.it, n. 7-8, 2003.

[9] Sul punto, vedi: la Direttiva del P. C. M. 28 ottobre 1999 (Gestione informatica dei flussi documentali nelle pubbliche amministrazioni), in G. U. 11.12.1999 n. 290; la Direttiva del P. C. M.-Dip. Innovazione e Tecnologie del 9 dicembre 2002 (Trasparenza dell’azione amministrativa e gestione elettronica dei flussi documentali), in G. U. 5.3.2003 n. 53; la Direttiva del P. C. M.-Dip. Innovazione e Tecnologie del 20 dicembre 2002 (Linee guida in materia di digitalizzazione dell’Amministrazione), in G. U. 4.3.2003 n. 52. In particolare, cfr. il commento sulle direttive del 2002 citate di A. Natalini, Le strategie per l’innovazione tecnologica delle amministrazioni pubbliche, in Giorn. dir. amm., n. 7, 2003, p. 669 ss.

[10] In argomento, amplius, vedi: P. Virga, Progressione verticale mediante procedure selettive, in Nuova rass., n. 1, 2000, p. 82 ss; V. Talamo, Contratti integrativi delle pubbliche amministrazioni e progressioni professionali: un bilancio, in Dir. amm., n. 4, 2001, p. 557 ss; M. Montini, Progressioni in carriera, concorsi aperti agli esterni e “buon senso”, in Il lav. nelle pubbliche amministrazioni, n. 3-4, 2002, II, p. 578 ss; L. Olivieri, La ricostruzione costituzionalmente legittima delle progressioni verticali, in Lexitalia.it, n. 11/2002 [www.lexitalia.it]; L. Ieva, L’illegittimità e la nullità delle pseudo-procedure di riqualificazione del personale nel pubblico impiego, in Giust.it - Riv. Internet dir. pubbl., n. 5, 2003 [www.giust.it].

[11] Vedi: C. Cost. 4 gennaio 1999 n. 1, in Giorn. dir. amm., n. 6, 1999, p. 536 ss, con commento di V. Talamo, Concorsi interni: prassi vecchie e nuove del legislatore davanti alla Corte costituzionale. Cfr, inoltre, il commento di P. Virga, Progressione verticale mediante procedure selettive, in Nuova rass., n. 1, 2000, p. 82 ss e in Lexitalia.it [www.lexitalia.it]; L. Olivieri, Riflessioni sulla giurisdizione relativa alle vertenze per le “progressioni verticali”, in LexItalia.it – Riv. Internet dir. pubbl., [www.lexitalia.it].

[12] C. Cost. 16 maggio 2002 n. 194, in Lexitalia.it – Riv. Internet dir. pubbl., n. 5, 2002 [www.lexitalia.it] e, inoltre, in Giorn. dir. amm., n. 9, 2002, p. 953 ss, con il commento di A. Zucaro, Ancora sull’accesso mediante concorso a posti di lavoro pubblico; in Guida al dir., n. 22, 2002, p. 84 ss, con commento di S. Mezzacapo, Nuovo stop della Corte costituzionale alle progressioni verticali nelle finanze; in Foro amm. - C. d. S., n. 9, 2002, I, p. 1991 ss, con commento di R. Cavallo Perin, Pubblico concorso e professionalità dei dipendenti pubblici: un diritto costituzionale dei cittadini; nonché in Foro it., n. 1, 2003, I, p. 22 ss.

[13] C. Cost. 29 maggio 2002 n. 218, in Lexitalia.it – Riv. Internet dir. pubbl., n. 5, 2002 [www.lexitalia.it] e in Giorn. dir. amm., n. 9, 2002, p. 953 ss.

[14] C. cost. 23 luglio 2002 n. 373, in Lexitalia.it – Riv. Internet dir. pubbl. [www.lexitalia.it]. Cfr. il commento di L. Olivieri, Le concrete indicazioni operative derivanti dalla sentenza della Corte costituzionali del 23 luglio 2002 n. 373, tra miraggi e riflussi, ivi. Inoltre riportata in Giur. it., n. 3, 2003, p. 420 ss.

[15] C. cost. 24 luglio 2003 n. 274, in LexItalia, Riv. Internet dir. pubbl., n. 7-8/2002 [www.lexitalia.it], nonché in Guida dir., n. 36, 2003, p. 96 ss.

[16] Sull’argomento vedi: E. Morone, (voce) Retribuzione dei pubblici dipendenti, in Nss. Dig. it., vol. XV, 1968, p. 763 ss; F. Ledda, Giusta retribuzione dei dipendenti pubblici e problemi di tutela giudiziaria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1974, p. 481 ss; A. Mantero, (voce) Retribuzione II) Impiego pubblico, in Enc. giur., vol. XXVII, 1991; A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, vol. I, Napoli, 1989, p. 331 ss; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1993, p. 393 - 394; P. Virga, Diritto amministrativo. I principi, vol. I, Milano, 1999, p. 181 ss. Specificamente, sul principio della “intangibilità del trattamento economico raggiunto”, cfr.: A. Mantero, (voce) Reformatio in peius (divieto di). II) diritto amministrativo, in Enc. giur., vol. XXVI, 1991; G. Ferraro, (voce) Diritti quesiti. II) diritto del lavoro, in Enc. giur., vol. XVIII, 1990; P. Virga, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, cit., in part. p. 109 ss; L. Rainaldi, (voce) Impiego pubblico, cit., in part. p. 167; L. Ieva, Retribuzione pubblica e divieto di reformatio in pejus, in T.A.R., n. 4, 2003, II, p. 253 ss. In senso critico, cfr. A. Cariola, Il divieto di reformatio in peius nel pubblico impiego, in Ragiusan, n. 166/167, 1998, p. 245 ss.

[17] Secondo il testo dell’art. 202 (Assegno personale nei passaggi di carriera) del d. P. R. n. 3 del 1957: “Nel caso di passaggio di carriera presso la stessa o diversa amministrazione agli impiegati con stipendio superiore a quello spettante nella nuova qualifica è attribuito un assegno personale, utile a pensione, pari alla differenza fra lo stipendio già goduto ed il nuovo, salvo riassorbimento nei successivi aumenti di stipendio per la progressione di carriera anche se semplicemente economica”.

[18] Per l’art. 3, co. 57, della legge n. 537 del 1993: “Nei casi di passaggio di carriera di cui all’art. 202 del citato Testo unico approvato con D.P.R 10 gennaio 1957 n. 3, e alle altre analoghe disposizioni, al personale con stipendio o retribuzione pensionabile superiore a quello spettante nella nuova posizione è attribuito un assegno personale pensionabile, non riassorbibile e non rivalutabile, pari alla differenza fra lo stipendio o retribuzione pensionabile in godimento all’atto del passaggio e quello spettante nella nuova posizione”.

[19] Tuttavia, detto principio ha un’origine normativa più risalente: art. 227 del T. U. com. e prov. del 3.3.1934 n. 383, ritenuto, a lungo, di generale applicazione nell’ambito pubblico.

[20] Così P. Virga, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, cit., p. 109 - 110. In giurisprudenza, ex plurimis, vedi: C. d. S., sez. VI, 19.12.1986 n. 915, in Cons. St., 1986, I, p. 1936 ss: “E’ principio generale, vigente nel pubblico impiego, che ogni riforma, trasformazione, ristrutturazione, deve far salvo il trattamento economico raggiunto dai dipendenti al momento della sua entrata in vigore, sia pure sotto forma di assegno personale”.

[21] In particolare, vedi: il d.lgs n. 396/1997, il d.lgs n. 80/’98 e il d.lgs n. 387/’98.

[22] In argomento, per tutti, vedi: P. Virga, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, cit., p. 32 ss, ove l’anzianità di servizio viene classificata in due categorie: “a) assoluta: si determina in relazione alla data di inizio del servizio e ricomprende non solo i periodi di servizi di ruolo prestati nella stessa o in altra amministrazione, ma anche il periodo di servizio militare di leva. Ai servizi di ruolo e non di ruolo vanno aggiunti i periodi di anzianità fittizia o convenzionale […], ma tali servizi “convenzionali” non sempre vengono equiparati a quelli “effettivi” […]. b) relativa: designa la posizione di ruolo dell’impiegato rispetto ad altri impiegati aventi la stessa qualifica”; nonché P. Virga, Anzianità di servizio e servizio effettivo, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, vol. I, Milano, 1993, p. 753 ss, il quale, dopo aver ricordato come per servizio effettivo vada inteso: “quello prestato durante il periodo di prova e quello prestato durante i periodi di congedo e di aspettativa (non però quello prestato in aspettativa per motivi di famiglia)”, osserva (a p. 757), con riferimento al problema del servizio prestato in altri enti o amministrazioni, che: “non esiste una norma generale che imponga, salvo che ai fini pensionistici, di tener conto del servizio prestato presso altra amministrazione o presso altro ente, nell’ipotesi in cui l’impiegato passi da un ente all’altro o da un’amministraione all’altra in seguito alla vincita di un concorso”.

[23] Anche il rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni stenta a trovare una sua definitiva sistemazione concettuale. Da ultimo, le sezioni unite della Corte di Cassazione, sent. 6 febbraio 2003 n. 1807, in Giur. it., n. 6, 2003, p. 1244ss, hanno statuito che: “Le peculiarità che connotano la disciplina del rapporto di lavoro pubblico “contrattualizzato” sono tali da collocare lo stesso a metà strada tra il modello pubblicistico e quello privatistico”. Per altro verso, autorevole dottrina auspica un ripensamento della eccessiva “privatizzazione” del rapporto di pubblico impiego; in tal senso, cfr. A. Romano, Un (eterodosso) auspicio di una almeno parziale controriforma, in Il lav. nelle pubbliche amministrazioni, n. 2, 2003, p. 265 ss. Sul punto, appare proficuo richiamare alla memoria le mirabili e profetiche parole del Consiglio di Stato sull’eccesso di privatizzazione contenute nel parere sulla legge delega, che poi ha originato il d.lgs n. 29 del 1993: C. d. S., Ad. Gen., parere 31 agosto 1992 n. 146, in Foro it., 1993, III, p. 4 ss. In particolare il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa affermò che esiste una: “diversità ontologica che distingue il lavoro privato dall’impiego pubblico, e, pertanto, appaiono obiettivamente insuperabili ed ineliminabili”, per cui: “la c. d. privatizzazione, se intesa come totale unificazione della disciplina dell’impiego pubblico e del lavoro privato, non appare possibile, anche alla luce delle disposizioni costituzionali in materia (art. 28, 97, 100, 103, 113)”, difatti: “vi saranno sempre […] molti aspetti per i quali la disciplina dell’impiego pubblico risulterà per sua natura differenziata da quella del lavoro privato”; segnatamente: “la diversità strutturale fra l’impiego pubblico e il lavoro privato, che giustifica una più o meno estesa, ma comunque ineliminabile, diversità di regime, deriva da ciò, che in un gran numero di casi la “prestazione lavorativa” richiesta al dipendente pubblico consiste, in tutto o in parte, nell’esercizio di pubbliche funzioni”, in un simile contesto: “pare impossibile ridurre la posizione soggettiva della pubblica amministrazione ad un mero interesse economico-privatistico a conseguire l’effettuazione della prestazione lavorativa da parte del dipendente; laddove è preminente l’interesse, pubblicistico e generale, al corretto esercizio delle pubbliche funzioni a vantaggio della collettività”, inoltre è possibile osservare che: “anche quando la prestazione lavorativa non comporta l’esercizio, in alcuna forma, di pubbliche funzioni, sta di fatto che la pubblica amministrazione opera per il conseguimento di interessi che trascendono la soggettività delle persone fisiche che ne hanno pro tempore la rappresentanza”. Ancora il parere del Consiglio di Stato si appunta sul meccanismo della contrattazione collettiva ed osserva che: “la trasposizione dei contenuti degli accordi in una fonte regolamentare […] sembra indispensabile anche perché gli accordi stessi acquisiscano efficacia normativa erga omnes. E’ noto che l’art. 39 Cost. prevede precisi vincoli per la stipulazione di C.C.N.L. aventi validità generale, per cui nell’attuale quadro di contrattazione di diritto comune: “al di fuori […] del quadro rigorosamente disegnato dall’art. 39 Cost. non sembra possibile che un contratto collettivo acquisisca per forza propria efficacia normativa erga omnes”. Conclude il Consiglio nel senso che: “la “privatizzazione” generale, astratta e globale del pubblico impiego […] non è obiettivamente possibile, giacché né con interventi puramente nominali né con la contrattualizzazione, si può alterare la sostanza di rapporti giuridici, i quali traggono la loro qualificazione dalla natura pubblica degli interessi che vi sono implicati, dai connessi poteri dell’ente pubblico datore di lavoro e dalle stesse strutture in cui sono inseriti”.

[24] Si noti come l’art. 98 Cost. prescriva che i pubblici impiegati (cioè, essenzialmente, tutti i dipendenti della pubblica amministrazione), indipendentemente dalla Amministrazione o ente di appartenenza, siano al servizio esclusivo della Nazione. Inoltre, l’art. 97 prevede il pubblico concorso come meccanismo selettivo per l’assunzione del personale alle dipendenze di “pubblici uffici”.

( da www.lexitalia.it )