PUBBLICO IMPIEGO E VACANZE TEMPORANEE NEGLI UFFICI, PRONUNCIA DEL TAR DELLA PUGLIA

La sostituzione vicaria del titolare di una posizione funzionale superiore ed in genere di posizioni non immediatamente disponibili, per le quali sussiste la necessità e l'urgenza di assicurare la continuità dell'esercizio della funzione (ossia nell'ipotesi di impedimento o assenza del titolare del posto per malattia, ferie, congedo, missione, motivi di famiglia e simili), l'attività svolta, siccome espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituto, è compresa tra quelle astrattamente esigibili rispetto alla qualifica di appartenenza del titolare della posizione funzionale inferiore e, pertanto, rientrando per legge tra i suoi compiti come attribuzione propria ella qualifica rivestita, non può dare luogo ad alcuna variazione del trattamento economico (I).
In sostanza la sola ipotesi di sostituzione vicaria è quella della vacanza temporanea che, solo in quanto tale, non viola l'art. 36 della Costituzione per effetto del bilanciamento imposto a tale principio dal successivi art. 97 che consente, in forza di esigenze eccezionali di buon andamento, l'affidamento di mansioni superiori alla loro qualifica a dipendenti senza diritto a modificazioni del trattamento economico.

(I) Cfr. C.St., Adun. Plen., sent. 4.9.1997, n. 20


TAR Puglia, Bari, sez. II, sent. 21.5.2002, n. 2377


PUBBLICO IMPIEGO - SOSTITUZIONE VICARIA DEL TITOLARE DEL POSTO PER VACANZA TEMPORANEA - VARIAZIONE DEL TRATTAMENTO ECONOMICO - ESCLUSIONE

(Omissis)

F A T T O

Con atto notificato e depositato rispettivamente il 23 ed il 29 luglio 1999, il Comune di Trani proponeva ricorso chiedendo l'annullamento degli atti in epigrafe indicati.
Esponeva il Comune che aveva proceduto alla modifica del regolamento di Polizia Municipale e del mansionario allegato al piano di ristrutturazione degli Uffici e servizi comunali a seguito di annoso contenzioso in sede amministrativa e giurisdizionale con il dipendente R. D. M., Vice Comandante Polizia Municipale, reiteratamente incaricato, provvisoriamente, delle funzioni di Comandante dei VV.UU., posto vacante, con l'applicazione del disposto di cui al previgente "Regolamento dell'Organizzazione degli Uffici" che, con riferimento alla figura del Capo Settore Polizia Municipale, recita "svolge la funzione vicaria del Comandante di P.M., coadiuva e sostituisce il medesimo nei casi di vacanza, assenza o impedimento"; senonché, il dott D.M. aveva beneficiato in più riprese del trattamento stipendiale differenziale tra le proprie funzioni e quelle di cui agli incarichi, anche se, a termini del regolamento indicato, la sostituzione doveva ritenersi compresa tra i doveri istituzionali e dunque non comportante maggiorazioni stipendiali; da ultimo, sul rilievo della impossibilità di conferire mansioni superiori per periodi superiori a tre mesi dal verificarsi della vacanza ex art.57 D.L.g.vo n.29/93, ovvero a termini del disposto dell'art.56, per cui l'adibizione a mansioni superiori può essere disposta per non più di sei mesi prorogabili a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti, oltre che nel dubbio che le funzioni dirigenziali, proprie della qualifica di Comandante della polizia Municipale, potessero essere attribuite a personale della carriera direttiva, peraltro in presenza nell'organico dell'Ente di dipendenti in possesso della qualifica dirigenziale, il ricorrente Comune modificava il Regolamento di Polizia Municipale approvato con deliberazione di G.C. n.68 del 12.2.1998 e la pag.55 del mansionario allegato al piano di ristrutturazione uffici e servizi comunali, approvato con deliberazione della Commissione straordinaria n.414 del 10.3.1995, nel senso di limitare le funzioni vicarie di Comandante P.M., da parte del Vice Comandante, solo nei casi di assenza o impedimento e non anche nel caso di vacanza del posto; contestualmente conferiva l'incarico della reggenza a scavalco della VI Ripartizione - Polizia Municipale al dott.V. P., Dirigente del Comune di Corato, per la durata di tre mesi a decorrere dall'1.6.1999; detta deliberazione, inviata spontaneamente al controllo della S.P.C. ai sensi dell'art.17, co.34, L.n.127/97, è stata annullata nella seduta del 23.6.1999, ritenendo l'organo di controllo: che nessun contrasto era dato rinvenire tra l'art.13 del Regolamento oggetto di modifica e l'art.56 del D.L.vo 29/93, come sostituito dall'art.25 del D.L.vo 80/98, in quanto i due articoli attengono a fattispecie diverse (reggenza o supplenza invece del previsto vicariato, che non comporta alcuna maggiorazione stipendiale); che in ogni caso il provvedimento necessitava della previa fissazione da parte del Consiglio Comunale dei prescritti criteri generali, nella specie mancanti, in contrasto con quanto stabilito dal comma 4 dell'art.5 della l.127/97; che la deliberazione era anche in contrasto con l'art.6, comma 1 L.127/97, e cioè con il principio di economicità della gestione, comportando un esborso consistente di denaro pubblico, e comunque dei principi di professionalità e funzionalità, di fatto impedendo l'esercizio delle funzioni al Vice Comandante dei VV.UU., in grado di assicurare con continuità un servizio invece garantito solo a scavalco, mediante un atto neppure ad esso notificato anche se immediatamente lesivo; comunque in maniera perplessa, giacché, motivando sulla possibilità di conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, si era poi deliberata la reggenza del posto di Comandante, non ricorrendo le esigenze cui l'Amministrazione poteva ben far fronte con proprio personale e comunque essendo ingiustificata l'attribuzione di mansioni superiori, proprio in presenza della previsione della funzione vicaria del vice Comandante.
Da qui il ricorso che deduce:
Violazione ed erronea applicazione dell'art.17, L.n.127/97 e degli artt.3, 25 e 29 L.R.n.22/94. Violazione ed erronea applicazione degli artt.7 e 56 D.lgs.n.29/1993, nel testo vigente. Violazione ed erronea applicazione dell'art.7 L.n.241/90. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, travisamento, carente istruttoria. Sviamento: 1.1) secondo l'organo di controllo non vi sarebbe contrasto tra la norma regolamentare e l'art.56 del D.Lgs.n.29/93, posto che l'uno si riferisce al vicariato e l'altro alla supplenza e reggenza, onde il regolamento sarebbe pienamente legittimo perché farebbe uso del vicariato per garantire la continuità nel servizio di P.U. senza alcun esborso a carico dell'Amministrazione comunale; senonché l'illegittimità dell'art.13 del Regolamento sta proprio nel fatto che esso ricomprende tra le mansioni vicarie del Vice Comandante anche l'ipotesi di "vacanza" del posto relativo alla qualifica funzionale superiore, obbligando l'Ente all'attribuzione di mansioni superiori, pertanto retribuite, ad un dipendente in forza di una norma regolamentare; nè può farsi valere il principio che le mansioni vicarie non danno viceversa titolo a maggiorazioni retributive, in quanto il principio vale solo in presenza di sostituzioni vicarie in caso di impedimento o assenza del titolare; in ogni caso, consentire la copertura di un posto vacante in organico mediante l'istituto del vicariato comporterebbe la violazione delle prescrizioni degli accordi collettivi in tema di declaratoria delle mansioni ascrivibili a ciascuna qualifica e/o profilo professionale; d'altra parte la posizione dell'organo di controllo è smentita dallo stesso atteggiamento del Vice Comandante che per l'esercizio delle supposte funzioni "vicarie" ha chiesto la corresponsione delle differenze retributive; 1.2) la sezione di controllo ha censurato il provvedimento giuntale sul rilievo che lo stesso comporta una spesa in violazione dell'art.6, comma 1, L.127/97, in contrasto con il principio di economicità e del buon andamento; al rilievo è agevole obiettare che l'ipotesi di vacanza in organico comporterebbe comunque l'esborso con l'attribuzione delle mansioni superiori al dipendente della qualifica immediatamente inferiore; 1.3) non sussiste la opposta mancata previa fissazione da parte del Consiglio del prescritti criteri generali ex art.5, comma 4, L.n.127/97, posto che detti principi risultano contenuti nella deliberazione di C.C.n.84 del 24.11.1997 e che, trattandosi di esercizio del potere di autotutela, la competenza non può che radicarsi in capo allo stesso Organo che ha emanato il Regolamento, fermi i criteri generali già fissati dal Consiglio; 1.4) il controllo preventivo di legittimità deve limitarsi, ai sensi dell'art.17, comma 41, L.127/97, alla sola ed esclusiva verifica della competenza, della forma e del procedimento, restando escluso il controllo di merito e dunque qualsiasi valutazione in ordine all'opportunità dell'atto sottoposto al controllo, mentre la decisione impugnata esorbita dal campo del controllo di legittimità; 1.5) è illegittima la decisione nella parte in cui rileva la necessità della comunicazione di avvio del procedimento al dipendente Del Mastro, assolutamente non dovuta trattandosi di modifica di norma regolamentare non incidente direttamente sul soggetto che riveste medio tempore la posizione funzionale di Vice Comandante; in ogni caso la comunicazione è del tutto inutile, trattandosi di atto a contenuto vincolato (di adeguamento della norma regolamentare a quella di rango primario); 1.6) non sussiste la opposta perplessità dell'atto giuntale nella parte in cui, richiamando l'art.7 del D.lgs.n.29/93, delibera la reggenza del posto di Comandante ai sensi dell'art.56 D.Lgs.cit., giacché la presenza del Vice Comandante non è affatto ostativa in caso di vacanza del posto di Comandante al conferimento della reggenza a personale esperto di comprovata competenza per esigenze cui non si possa far fronte con il personale di servizio; d'altra parte il Vice Comandante non ha alcun diritto alo svolgimento di mansioni superiori né vi è tenuto per dovere di vicariato, per quanto sopra esposto; 1.7) ben avrebbe potuto l'organo di controllo chiedere chiarimenti al Comune ex artt.25 e 29 L.R.n.22/94, in ossequio al principio della più aperta collaborazione con gli enti locali.
Concludeva per l'accoglimento del ricorso e dell'incidentale istanza cautelare.
Si costituiva il dipendente Riccardo Del Mastro, Vice Comandante della P.U. che chiedeva rigettarsi il ricorso e l'istanza cautelare puntualmente confutando tutti i motivi sollevati dal Comune ricorrente.
La difesa del Comune produceva memoria.
All'esito della pubblica udienza del 14 marzo 2002, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

I. Il Comune di Trani, ricorrente, impugna la decisione negativa della Sezione di controllo in ordine alla intervenuta modifica del Regolamento comunale di Polizia Municipale (approvato con atto di G.M.n.68 del 12.2.1998) e di pag.55 del mansionario allegato, nonché il conferimento dell'incarico di reggenza a scavalco della Vi Ripartizione - Polizia Municipale, al dott.V. P., Comandante della P.M. del Comune di Corato, per la durata di mesi tre a decorrere dall'1.6.1999; con la disposta modifica il Comune aveva inteso escludere la possibilità per il Vice Comandante di Polizia Municipale di esercitare le funzioni del Comandante in caso di vacanza del posto stesso in maniera automatica, e cioè per effetto dell'intervenuta vacanza, limitandola ai casi già previsti di assenza o impedimento, sulla scorta del rilievo che la sostituzione "vicaria" avrebbe costituito, in detta ipotesi (di vacanza del posto) esercizio di mansioni superiori conferito in violazione della disciplina introdotta dal D.L.vo 29/93 art.56.
I.1) La sezione di controllo in particolare ha ritenuto illegittima la disposta modifica regolamentare per eccesso di potere sotto il duplice profilo dell'errore e falsità di presupposto, poiché erroneamente applicherebbe la disciplina delle mansioni superiori (supplenza e reggenza) dalla diversa ipotesi di vicariato che, secondo consolidata giurisprudenza (cfr:Ad.Plenaria 4.9.1997, n.20), non dà diritto a maggiorazioni stipendiali.
II. Il ricorrente al punto 1.1) del ricorso confuta analiticamente il rilievo predetto.
Osserva il Collegio che il motivo è fondato.
II.1) Giova in proposito richiamare la disciplina prevista per le mansioni dall'art.56 del D.Lvo.3.2.1993, n.29, a termini del quale "il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi, ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive" (c.1); "per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti...; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza" (comma 2); "nei casi di cui al comma 2, per il periodo di effettiva prestazione, il dipendente ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore. Qualora l'utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura di posti vacanti".
Il successivo art.57, stabilisce che (comma 3) "l'assegnazione alle mansioni superiori è disposta, con le procedure previste dai rispettivi ordinamenti, dal dirigente preposto all'unità organizzativa presso cui il dipendente presta servizio.....con provvedimento motivato, ferma restando la responsabilità disciplinare e patrimoniale del dirigente stesso. Qualora l'utilizzazione del dipendente per lo svolgimento di mansioni superiori sia disposta per sopperire a vacanze di posti di organico, contestualmente dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni devono essere avviate le procedure per la copertura di posti vacanti".
II.2) Sono desumibili dagli articolati in esame i principi di temporaneità e retribuibilità in ogni caso delle mansioni superiori, a fronte dei quali è connessa una decisa responsabilizzazione del funzionario che conferisce l'incarico e che, nel caso di sostituzione per vacanza del posto, è tenuto ad indire le procedure per la copertura del posto in tempi prefissati.
Tale disciplina inoltre, proprio per i meccanismi descritti, impone la sicura temporaneità ed anzi la previa determinabilità temporale della sostituzione del dipendente che eserciti mansioni superiori e ciò all'evidente fine di predeterminare le esigenze finanziarie dell'ente, come detto tenuto a retribuire le superiori mansioni temporaneamente assegnate.
Del resto, la ontologica temporaneità dell'esercizio delle funzioni superiori è confermata dall'opposto principio che la sostituzione vicaria del titolare di una posizione funzionale superiore ed in genere di posizioni non immediatamente disponibili, per le quali sussiste la necessità e l'urgenza di assicurare la continuità dell'esercizio della funzione (cioè nell'ipotesi di impedimento o assenza dei titolare del posto per malattia, ferie, congedo, missione, motivi di famiglia e simili), l'attività svolta, siccome espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituito, è compresa tra quelle astrattamente esigibili rispetto alla qualifica di appartenenza dei titolare della posizione funzionale inferiore e, pertanto, rientrando per legge tra i suoi compiti come attribuzione propria della qualifica rivestita, non può far luogo ad alcuna variazione del trattamento economico" (Ad.Plenaria, 4 settembre 1997, n.20).
II.3) La questione che rileva nel caso di specie è se possa farsi rientrare tra le ipotesi di "vicariato", nella definizione perspicuamente datane dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, la funzione di sostituzione in qualifica superiore in posto vacante, senza previa determinazione temporale ed automaticamente.
A tale quesito il Collegio dà risposta negativa.
Alla stregua della citata pronuncia del Supremo Consesso di giustizia amministrativa è possibile evincere il principio che la vacanza "non temporanea" del posto non può costituire diritto dell'Amministrazione di avvalersi della funzione vicaria in via sostitutiva senza che il dipendente sostituito abbia diritto alla maggiorazione stipendiale; le ipotesi che l'Adunanza Plenaria esamina in proposito sono quelle di vacanza per lungo periodo per aspettativa del titolare ovvero, nei casi di vacanza del posto, in relazione ai tempi necessariamente non brevi per espletare le procedure concorsuali, talora anche in conseguenza di blocchi legislativi nelle assunzioni e dell'esigenza di effettuare preliminarmente scelte riorganizzative laboriose e difficili (ad es.la ridefinizione delle piante organiche"), ipotesi nelle quali riconosce comunque il diritto al superiore trattamento economico posto che "l'impiegato sarebbe obbligato a svolgere mansioni superiori, con le relative responsabilità, per periodi di tempo lunghi e talora (come nella specie) a tempo indeterminato".
La sostituzione vicaria, secondo il Consiglio di Stato, intanto si giustifica in quanto sia predicabile la eccezionalità della sostituzione stessa in posizione superiore, in casi di necessità ed urgenza nell'assicurare la continuità dell'esercizio della funzione, come nelle tipiche ipotesi di assenza o impedimento del titolare per malattia, ferie, congedo, missione, motivi di famiglia e simili (Ad.Pl., 16 maggio 1991, n.2).
La sola ipotesi consentita di sostituzione vicaria, come significativamente ribadisce l'Adunanza Plenaria, è dunque quella della "vacanza temporanea"" che, solo in quanto "temporanea", appunto, non viola l'art.36 Cost. per effetto del bilanciamento imposto a tale principio dall'art.97 Cost. che consente, in forza di esigenze eccezionali di buon andamento, l'affidamento di mansioni superiori alla loro qualifica a dipendenti senza diritto a variazioni del trattamento economico.
II.4) Mutuando i principi esaminati dell'insegnamento dell'Adunanza Plenaria al caso di specie è possibile evincere che in generale la vacanza del posto non rientra tra le ipotesi in cui è possibile imporre la sostituzione vicaria, salvo che la stessa possa configurarsi come "temporanea" e comunque temporalmente predeterminata; la vacanza e la conseguenziale sostituzione vicaria sine die esclude certamente la ricorrenza della previsione normativa di sostituzione "vicaria" e si inquadra sicuramente nell'attribuzione di funzioni superiori, come tali retribuibili.
II.5) Alla stregua di quanto precede, non può che ritenersi legittima la determinazione del Comune ricorrente di escludere dalla definizione di funzione vicaria l'ipotesi di sostituzione in caso di vacanza del posto, che, in quanto non temporalmente determinata e per giunta automatica, non può farsi rientrare tra i compiti propri del dipendente che occupi posto e qualifica immediatamente inferiore a quella da ricoprire, limitando la sostituzione vicaria alle sole ipotesi di assenza o impedimento (fisiologicamente temporaneo) del dipendente di qualifica superiore.
Così modificato il regolamento, lo stesso appare conforme alla previsione normativa che disciplina autonomamente e puntualmente le ipotesi di vacanza del posto, imponendo l'immediato inizio della procedura per la copertura del posto e comunque la determinazione temporale dell'affidamento di mansioni superiori; affidamento che, comunque, non è mai automatico, ma passa per un provvedimento "motivato" del Dirigente, con l'eventuale determinazione di criteri, anche di rotazione interna, ed il rispetto delle procedure all'uopo fissate.
E' dunque fondato sul punto il rilievo mosso dal ricorrente alla decisione negativa della sezione di controllo.
III. Del pari fondato è il rilievo che il Comune ricorrente muove in ordine alla prescritta necessità di previa fissazione dei criteri generali da parte del Consiglio; sul punto è sufficiente osservare che, trattandosi di adeguamento a norme di legge, non necessitava alcuna previa fissazione dei criteri, comunque non affatto derogati rispetto a quanto già dal Consiglio comunale disposto, del che, in ogni caso non vi è prova nè deduzione alcuna da parte dell'organo di controllo.
IV. E' del pari fondato il rilievo in ordine al sollevato contrasto con il principio di economicità della gestione, in considerazione del fatto che il provvedimento annullato comporterebbe un esborso, secondo la sezione di controllo invece evitabile se non fosse intervenuta la modifica regolamentare.
IV.1) Sul punto, richiamando quanto sopra detto al punto II) che precede, osserva il Collegio che, esclusa la inerenza della sostituzione su posto vacante alla funzione vicaria, ne discende l'automatica retribuibilità delle funzioni svolte dal dipendente di qualifica inferiore, e dunque l'inconferenza del rilievo circa l'antieconomicità della scelta dell'Ente, che sarebbe comunque obbligato a retribuire il dipendente, senza alcuna possibilità, stante la rilevata automaticità dell'attribuzione, di controllo sulla motivazione del conferimento.
V. La Sezione di controllo reputa inoltre la necessità di comunicazione di avvio del procedimento in favore del vice Comandante, che risulterebbe, secondo l'assunto, immediatamente leso dalla determinazione in esame, posto che la stessa conterrebbe il diritto" all'esercizio delle funzioni vicarie.
V.1) L'assunto descritto non ha pregio.
Trattandosi di modifica regolamentare, dunque, per definizione, di carattere generale, nessuna comunicazione era dovuta, men che meno ai dipendenti nei cui confronti gli effetti non possono che essere indiretti e differiti; quanto all'esercizio in atto della funzione vicaria da parte del Vice comandante, una volta chiarito che non di funzione vicaria si tratta, bensì di affidamento automatico di mansioni superiori, ben è possibile farne discendere l'assoluta infondatezza del rilievo per cui esisterebbe un diritto del dipendente a tale esercizio e dunque una situazione tutelabile anche in sede procedimentale con la richiesta partecipazione.
VI. Da ultimo, la sezione contesta l'affidamento dell'incarico a persona non dipendente dell'Ente sul duplice rilievo che non sussisterebbe alcuna esigenza dell'Ente di avvalersi di personale esterni, per la presenza del Vice Comandante, che assomma le funzioni vicarie, e dell'impossibilità, per la stessa ragione, di ricorrere all'affidamento di mansioni superiori.
VI.1) L'assunto è, sotto il duplice profilo sollevato, infondato, posto che la presenza del Vice Comandante non può assicurare sine die e senza spese la copertura del posto, stante la limitata valenza della funzione vicaria come sopra interpretata.
VII. La fondatezza dei rilievi mossi al provvedimento impugnato, determina l'accoglimento del ricorso.( tratto da www.Comuni.it )