LE PROCEDURE DI TRATTATIVA PRIVATA PER L’AFFIDAMENTO DI LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO NON SUPERIORE A 100.000 EURO

di Gianluca Morri – Magistrato TAR Lombardia (* )

1. Aspetti generali della trattativa privata per l’affidamento di lavori fino a 100.000 euro

L’art. 7, lett. p), punto 1, della legge 1 agosto 2002, n. 166, nell’introdurre la lettera 0a), all’art. 24, c. 1, della legge 109/94, ha sostanzialmente liberalizzato il ricorso alla trattativa privata per l’affidamento di lavori di importo complessivo non superiore a 100.000 euro. Ciò non significa, tuttavia, che le stazioni appaltanti non debbano rispettare quelle regole minimali di trasparenza, imparzialità e di buon andamento che presidiano ogni espressione dell’azione amministrativa.

Il ricorso alla procedura negoziata è soggetto a determinati presupposti e iter procedurali, che, seppure caratterizzati da ampia informalità, presentano anche momenti tipici e, a volte, vincolati. In proposito occorre rilevare che modelli di trattative private interamente tipizzati non esistono, poiché l’essenza stessa di queste procedure è proprio l’informalità. Nel panorama operativo dei vari enti si possono, di conseguenza, rinvenire un’infinità di procedure o modalità operative più o meno disciplinate attraverso le fonti interne (regolamenti dei contratti, regolamenti economali, ecc.). Dalle scarse disposizioni normative e da questa ampia gamma di esperienze, si è tentato di estrapolare principi procedurali comuni con specifico riguardo alle nuove possibilità offerte dalla citata legge 166/2002, come schematizzato in Figura 1.

Fig. 1 – Trattativa privata - Flussogramma del procedimento principale

 

Avvio del procedimento di scelta del contraente

(i lavori fino a 100.000 euro sono esclusi dalla programmazione annuale e pluriennale)

 

 

 

 

 
 

PRESUPPOSTI E MODALITÀ DI TRATTATIVA

Possibilità di ricorso alla trattativa privata

Motivazione della scelta

Modalità procedurali

Requisiti dei partecipanti

Sub procedura 1

 

Sub procedura 2A

 

Sub procedura 2B

 

Sub procedura 2C

TRATTATIVA DIRETTA INFORMALE

Elementi essenziali della procedura

Eventuale sondaggio di mercato

Trattativa delle condizioni contrattuali

Affidamento dei lavori

 

TRATTATIVA DIRETTA

FORMALE

Elementi essenziali della procedura

Eventuale sondaggio di mercato

Trattativa delle condizioni contrattuali

Affidamento dei lavori

 

TRATTATIVA PREVIA GARA INFORMALE

Elementi essenziali della procedura

Divieto di accesso alle informazioni

Individuazione delle imprese da invitare

Gara informale

Negoziazione del contratto

Affidamento dei lavori

 

 

ADEMPIMENTI DI CHIUSURA DELLA TRATTATIVA

Comunicazione all’aggiudicatario

Avviso di aggiudicazione

Comunicazione all’Osservatorio e pubblicità

Svincolo eventuali cauzioni provvisorie

Promemoria informativa fiscale

Sub procedura 3

2. Presupposti e modalità di trattativa (iter sub procedurale 1)

Possibilità di ricorso alla trattativa privata

Il ricorso alla trattativa privata per l’affidamento di lavori di importo complessivo non superiore a 100.000 euro, deve avvenire nel rispetto, in ogni caso, dei seguenti divieti:

  1. frazionamento artificioso: nessun lavoro può essere diviso in più affidamenti al fine di ricondurre ogni affidamento alla trattativa privata (art. 24, c. 4, Legge 109/94);
  2. trattative successive: qualora un lotto funzionale appartenente ad un’opera sia stato affidato a trattativa privata, non può essere assegnato con tale procedura altro lotto da appaltare in tempi successivi e appartenente alla medesima opera (art. 24, c. 7, Legge 109/94).

Entro questo limite di valore, la semplificazione ha riguardato anche la programmazione annuale e pluriennale, che ora deve includere solo ai lavori di importo superiore a 100.000 euro (art. 14, c. 1, Legge 109/94).

Motivazione della scelta

La liberalizzazione di cui si detto in precedenza non ha tuttavia eliminato l’obbligo della specifica motivazione imposto dall’art. 24, c. 2, Legge 109/94. Si tratta di una disposizione volta a garantire la trasparenza dell’azione amministrativa, unitamente agli obblighi di pubblicità di cui si dirà in Sub procedura 3.

Entro la soglia dei 100.000 euro la motivazione dovrà pertanto fare sostanzialmente riferimento ad una valutazione costi/benefici, confrontando l’efficienza, la celerità e la semplicità della procedura negoziata rispetto ai vantaggi che potrebbero derivare da una procedura formale/concorrenziale di tipo aperto.

Una motivazione particolarmente rigorosa, seppure nei termini sopra indicati, dovrà essere fornita qualora l’ente ricorra alle procedure della trattativa diretta informale (Sub procedura 2A) o formale (Sub procedura 2B), stante la totale assenza di concorrenzialità.

Modalità procedurali

La Legge 109/94 e il DPR 554/99 non dettano disposizioni procedurali per lo svolgimento della trattativa privata per lavori fino a 100.000 euro. Le singole stazioni appaltanti potranno, di conseguenza, disciplinare le stesse attraverso i propri atti regolamentari, distinguendo, qualora lo ritengano opportuno, fra:

  1. trattativa diretta informale (Sub procedura 2A);
  2. trattativa diretta formale (Sub procedura 2B);
  3. trattativa previa gara informale (in questo caso utili riferimenti possono essere tratti dall’art. 78 del DPR 554/99, applicabile all’ipotesi di cui all’art. 24, c. 1, lett. b, della Legge 109/94) (Sub procedura 2C).

Requisiti dei partecipanti

La semplificazione della procedura di scelta del contraente non esime quest’ultimo dal possedere i medesimi requisiti per l’aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata (art. 24, c. 3, Legge 109/94).

3. Trattativa diretta informale (iter sub procedurale 2A)

Elementi essenziali della procedura

Il regolamento dell’ente potrà disciplinare la procedura in esame secondo le linee guida indicate nelle operazioni che seguono.

Eventuale sondaggio di mercato

Qualora l’amministrazione non disponga di imprese di fiducia idonee per l’esecuzione di quel determinato lavoro, può ricorrere ad una indagine di mercato, secondo le forme che ritiene più opportune (consultazione registro delle imprese, contatti ufficiosi con il mondo dell’imprenditoria, ecc.) al fine della conoscenza di potenziali contraenti e delle eventuali modalità contrattuali.

L’indagine si svolge nella più ampia informalità (contatti diretti, telefonici, fax, posta elettronica, telegramma, richiesta di preventivi-offerta, ecc.) senza l’osservanza di regole/tempistiche prestabilite, e non va confusa con la gara ufficiosa preliminare alla trattativa privata (Sub procedura 2C). In quest’ultimo caso l’ente si vincola allo svolgimento di un procedimento concorsuale per una valutazione comparativa delle offerte, nel rispetto della par condicio delle imprese offerenti e della trasparenza delle proprie scelte, secondo criteri di massima indicati nelle lettere d'invito a partecipare alla gara (Cons. Stato Sez. VI, 29 marzo 2001, n. 1881).

Il sondaggio di mercato si conclude con l’individuazione di un’impresa dichiaratasi disponibile all’esecuzione dei lavori.

Trattativa delle condizioni contrattuali

Questa fase si svolge qualora la negoziazione delle condizioni contrattuali non sia avvenuta durante il sondaggio di mercato, e si conclude con una dichiarazione di impegno dell’impresa all’assunzione dei lavori secondo le risultanze progettuali e gli accordi intervenuti durante la trattativa (generalmente il prezzo e i tempi di esecuzione). La dichiarazione assume la forma e i contenuti di atto unilaterale preliminare alla successiva stipulazione del contratto di appalto. L’affidamento avverrà una volta accertati i requisiti di qualificazione di cui si è detto in Sub procedura 1.

Affidamento dei lavori

L’affidamento dei lavori avverrà direttamente con la determina a contrattare adottata a norma dell’art. 192 del D.Lgs. 267/2000 (TUEL), attesa l’assenza di qualsiasi procedura di gara, anche informale. Tale provvedimento conterrà la motivazione del ricorso alla procedura negoziata, dando atto delle operazioni compiute per l’individuazione del contraente.

4. Trattativa diretta formale (iter sub procedurale 2B)

Elementi essenziali della procedura

Anche in questo caso il regolamento dell’ente potrà disciplinare la procedura in esame secondo le seguenti linee guida.

Eventuale sondaggio di mercato

Vedi Sub procedura 2A.

Trattativa delle condizioni contrattuali

Questa fase si svolge attraverso l’inoltro, all’impresa individuata, di una proposta contrattuale contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta (modellata sulla falsariga di una lettera di invito alla gara informale di cui in Sub procedura 2C), e si può concludere:

  1. con una dichiarazione di impegno resa dall’impresa come indicato in Sub procedura 2A;
  2. con una vera e propria accettazione dell’offerta secondo lo schema di cui all’art. 1326 del Codice Civile. Il contratto così concluso è sottoposto alle condizioni risolutive, da specificare nella proposta, della dimostrazione dei requisiti di qualificazione di cui si è detto e dell’adozione della determina a contrattare.

Affidamento dei lavori

Vedi Sub procedura 2A.

5. Trattativa previa gara informale (iter sub procedurale 2C)

Elementi essenziali della procedura

In assenza di diversa disciplina regolamentare interna, gli enti possono fare riferimento all’art. 78 del DPR 554/99 applicato in forza del relativo comma 4.

Divieto di accesso alle informazioni

Nel caso di gara informale che precede la trattativa, è fatto tassativo divieto all’amministrazione aggiudicatrice, in deroga alla normativa vigente in materia di procedimento amministrativo, di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi modo noto l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, prima dell’individuazione del soggetto per l’affidamento a trattativa. L’inosservanza di tale divieto costituisce, per i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblici servizi, reato di rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio di cui all’art. 326 del codice penale (art. 22, Legge 109/94).

Individuazione delle imprese da invitare

Il numero dei soggetti da invitare non può essere inferiore a cinque, salvo limiti superiori previsti da leggi speciali (art. 78, c. 4, DPR 554/99).

Gli stessi sono individuati dalla stazione appaltante, sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzative dei soggetti desunte dal mercato e nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione (Art. 78, c. 1, DPR 554/99).

Stante il divieto di accesso alle informazioni di cui si è detto in precedenza si ritiene opportuno approvare l’elenco delle imprese da invitare con un provvedimento separato rispetto alla determina a contrattare, che sarà reso pubblico solo dopo lo svolgimento della gara informale.

Diramazione degli inviti (art. 78, c. 2, DPR 554/99) e ricezione delle offerte

L’invito avviene attraverso una lettera uniforme (Cons. Stato Sez. VI, 11 marzo 1998, n. 262) per tutti i concorrenti contenente gli elementi essenziali della prestazione, con richiesta all’impresa di formulare la propria offerta che sarà poi oggetto di successiva negoziazione.

La diramazione degli inviti deve avvenire contemporaneamente nei confronti di tutte le imprese individuate.

L’impresa può essere invitata anche in qualità di mandataria di raggruppamento temporaneo.

Sebbene la procedura di gara sia caratterizzata dall’informalità, le modalità di formulazione e di trasmissione delle offerte rispettano sostanzialmente la disciplina delle gare formali ad evidenza pubblica, al fine di garantire trasparenza e par condicio fra gli offerenti, principi che devono essere rispettati ogni qual volta si procede ad una valutazione comparativa delle offerte, ancorché ciò avvenga attraverso gara informale (Cons. Stato Sez. V, 20 ottobre 2000, n. 5633).

Individuazione dell’offerta più vantaggiosa (art. 78, c. 3, DPR 554/99)

L’individuazione dell’offerta più vantaggiosa, al fine di garantire la trasparenza e la par condicio fra gli offerenti, può avvenire in una seduta pubblica secondo l’iter stabilito per le licitazioni private, tenendo presente che, in questo ambito, non è prevista una vera e propria commissione e la procedura risulta semplificata in quanto non si procede alla verifica dei requisiti di qualificazione per tutti gli offerenti. Alla valutazione delle offerte può procedere il R.U.P. assistito da un ufficiale verbalizzante (T.A.R. Umbria 25 novembre 1994, n. 716).

In sostanza il R.U.P. procederà:

  1. alla verifica del rispetto delle disposizioni prescritte dalla lettera di invito e dal regolamento dell’ente, a pena di inammissibilità, per la redazione e la trasmissione dell’offerta;
  2. all’individuazione dell’offerta più vantaggiosa sulla base del criterio stabilito nella lettera di invito (generalmente il prezzo). Nell’ambito di questa verifica si ritiene ammissibile procedere anche alla valutazione di anomalia dell’offerta, di cui all’art. 21, c. 1-bis, della legge 109/94, che non dovrà però comportare l’automatica esclusione, ma il contraddittorio nella successiva fase negoziale con il soggetto selezionato.
  3. verifica dei requisiti di qualificazione previsti per l’aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata nei confronti dell’offerta più vantaggiosa (art. 24, c. 3, Legge 109/94). Tale verifica può avvenire anche sulla base di autocertificazione, rinviando alla successiva fase negoziale l’acquisizione della relativa certificazione.

Negoziazione del contratto

La negoziazione del contratto avviene con l’impresa che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ed ha per oggetto gli elementi non essenziali della prestazione richiesta, ossia quelli non indicati nella lettera di invito. Lo scopo della negoziazione successiva è quello di conseguire un ulteriore miglioramento dell'offerta (Cons. Stato Sez. VI, 19 dicembre 1986 n. 936). Nulla tuttavia esclude che in questa fase possano essere negoziati anche gli elementi essenziali, quali il prezzo (Cons. Stato Sez. IV, 13 settembre 2001, n. 4804), purché ciò avvenga ad esclusivo vantaggio della stazione appaltante, altrimenti risulterebbe violato il principio della par condicio.

La negoziazione si svolge informalmente e si conclude una volta definiti tutti gli aspetti, essenziali e non essenziali, del contratto (vedi Sub procedure 2B e 2C).

Affidamento dei lavori

L’affidamento dei lavori avviene secondo lo schema dell’aggiudicazione conclusivo delle procedure di gara ad evidenza pubblica.

6. Adempimenti di chiusura della trattativa (iter sub procedurale 3)

Comunicazione all’affidatario

Al provvedimento di affidamento dei lavori segue la comunicazione all’affidatario contenente l’invito a produrre tutti i documenti necessari per la stipula del contratto. Particolare attenzione va posta alla determinazione dell’importo della cauzione definitiva in relazione al prezzo offerto rispetto a quello progettuale che da luogo agli incrementi della percentuale fissa (10%) di cui all’art. 30, c. 2, della legge 109/94, nel testo modificato dall’art. 7, c. 1, lett. t), della legge 166/2002. Dalla data di ricezione di tale comunicazione decorrono i 30 gg. per la stipula del contratto previsti dall’art. 109, c. 1, del DPR 554/99 (qualora ciò non sia già avvenuto come indicato in Sub procedura 2B). Oltre tale termine l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto (art. 109, cc. 1 e 3, DPR 554/99).

Qualora ricorra la necessità l’aggiudicatario può essere, altresì, invitato a prendere in consegna i lavori sotto le riserve di legge (art. 129, c. 1, DPR 554/99).

Redazione e pubblicazione avviso di aggiudicazione

Anche nel caso di affidamento a trattativa privata è necessario procedere all pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione secondo lo schema di cui all’allegato "O" al DPR 554/99 (art. 80, c. 11, DPR 554/99). Trattandosi di lavori di importo inferiore a 500.000 euro la pubblicazione può essere effettuata soltanto nell’Albo Pretorio Comunale (art. 80, c. 5, DPR 554/99).

Comunicazione all’Osservatorio e pubblicità

Gli affidamenti di appalti mediante trattativa privata sono comunicati dal R.U.P. all’Osservatorio (secondo le indicazioni procedurali fornite dallo stesso – sul punto vedasi www.autoritalavoripubblici.it) e i relativi atti sono posti in libera visione di chiunque lo richieda, salve le limitazioni temporanee all’accesso di cui si è detto in Sub procedura 2C (art. 24, c. 2, Legge 109/94).

Svincolo cauzione provvisoria qualora richiesta

Agli offerenti non aggiudicatari la cauzione provvisoria è restituita o svincolata entro 30 giorni dall’aggiudicazione (art. 30, c. 1, legge 109/94).

Informativa fiscale (promemoria)

Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici devono comunicare all’anagrafe tributaria gli estremi dei contratti di appalto, di somministrazione e di trasporto conclusi mediante scrittura privata e non registrati (art. 20, c. 1, D.P.R. 605/73; art. 20, c. 2, lett. e, L. 413/91). Per le norme procedurali vedasi Decreto del Ministro delle finanze in data 6 maggio 1994 (in G.U. 2 giugno1994, n. 127). ( www.appaltiecontratti.it )

(*)dalla nuova edizione della rivista COMUNI D’ITALIA, n. 1/2003